La pratique du factoring, technique de financement privilégiée par de nombreuses entreprises, se heurte parfois au risque juridique majeur de la double cession. Ce phénomène survient lorsqu’une même créance est cédée à deux cessionnaires différents, créant un conflit de propriété aux conséquences financières et juridiques considérables. Dans un contexte économique où la gestion optimale de la trésorerie devient vitale pour les entreprises, comprendre les mécanismes de cette problématique et ses remèdes s’avère fondamental. Ce risque, loin d’être théorique, affecte régulièrement les relations entre factors, établissements financiers et entreprises cédantes, justifiant une analyse approfondie des dispositifs préventifs et curatifs mis en place par le législateur et la jurisprudence française.
Fondements juridiques du factoring et mécanismes de cession
Le factoring constitue une technique de mobilisation de créances commerciales permettant aux entreprises d’obtenir un financement immédiat sans attendre l’échéance des paiements de leurs clients. Cette opération repose juridiquement sur un transfert de propriété des créances de l’entreprise (le cédant) vers un établissement spécialisé (le factor). Ce mécanisme s’inscrit dans le cadre plus large de la cession de créances, dont les fondements se trouvent dans le Code civil.
Historiquement, la cession de créances était soumise aux formalités prévues par l’article 1690 du Code civil, imposant une signification au débiteur cédé par acte d’huissier ou son acceptation dans un acte authentique. La Loi Dailly du 2 janvier 1981, codifiée aux articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier, a considérablement simplifié ces formalités pour les créances professionnelles en instaurant un bordereau de cession ou de nantissement.
Le mécanisme du factoring s’appuie principalement sur deux fondements juridiques :
- La cession de créances professionnelles par bordereau Dailly
- La subrogation conventionnelle prévue par l’article 1346-1 du Code civil
La subrogation conventionnelle permet au factor de se substituer au créancier initial dans tous ses droits, actions et sûretés. Cette technique présente l’avantage de ne requérir aucune formalité particulière vis-à-vis du débiteur cédé pour être opposable à ce dernier, contrairement à la cession Dailly qui nécessite une notification pour être pleinement opposable.
L’efficacité du factoring repose sur la validité du transfert de propriété des créances. Ce transfert s’opère, selon la Cour de cassation, dès la remise du bordereau en cas de cession Dailly, ou dès le paiement du prix de la créance en cas de subrogation conventionnelle. Cette date de transfert revêt une importance capitale dans l’hypothèse d’une double cession, puisqu’elle déterminera la priorité entre cessionnaires concurrents.
Le développement de l’affacturage inversé (reverse factoring) et des plateformes digitales de cession de créances a multiplié les possibilités techniques d’effectuer rapidement des opérations de mobilisation de créances, augmentant corrélativement les risques de doubles cessions, notamment dans un contexte où les entreprises peuvent être tentées de mobiliser plusieurs fois leurs créances pour faire face à des difficultés de trésorerie.
La dématérialisation croissante des opérations de factoring, si elle facilite les transactions, complique parfois la traçabilité des cessions et peut constituer un facteur aggravant du risque de double cession en l’absence de registre centralisé des créances cédées. Cette situation explique l’importance des dispositifs de prévention que nous analyserons ultérieurement.
Anatomie du risque de double cession et ses implications juridiques
La double cession se manifeste lorsqu’une même créance est transférée successivement à deux cessionnaires distincts. Cette situation peut résulter d’une erreur administrative, d’une négligence dans le suivi des créances cédées ou, dans les cas les plus graves, d’une manœuvre frauduleuse du cédant cherchant à obtenir un double financement.
Le conflit entre cessionnaires successifs soulève une question juridique fondamentale : lequel des deux détient légitimement la propriété de la créance ? La réponse à cette interrogation détermine qui pourra valablement recevoir le paiement du débiteur cédé et, par conséquent, qui supportera la perte financière en cas d’insolvabilité du cédant.
L’analyse juridique de la double cession fait intervenir plusieurs principes concurrents :
- Le principe chronologique (prior tempore, potior jure) : le premier cessionnaire dans le temps devrait logiquement l’emporter
- Le principe d’opposabilité aux tiers : celui qui a accompli le premier les formalités rendant la cession opposable aux tiers pourrait prévaloir
- La règle de l’article 1198 du Code civil sur les conflits entre acquéreurs successifs d’un même bien
La jurisprudence française a progressivement clarifié la hiérarchie entre cessionnaires concurrents. Dans un arrêt de principe du 22 mars 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé que « la cession de créance, à titre d’escompte, consentie par bordereau Dailly, l’emporte sur la cession de la même créance, à titre de garantie, consentie antérieurement par un autre bordereau Dailly, dès lors que le bénéficiaire de la première cession n’a pas notifié celle-ci au débiteur cédé avant la seconde cession ».
Cette solution révèle l’importance déterminante de la notification au débiteur cédé. En effet, entre deux cessions Dailly successives, c’est le cessionnaire qui notifie en premier la cession au débiteur qui l’emporte, indépendamment de la date de la cession elle-même. Cette règle peut sembler contraire au principe chronologique, mais elle se justifie par la nécessité de protéger la sécurité juridique des transactions et la confiance légitime des tiers.
Les implications financières de la double cession peuvent être considérables. Le cessionnaire évincé dispose certes d’un recours contre le cédant sur le fondement de la garantie d’éviction ou de la responsabilité contractuelle, mais ce recours s’avère souvent illusoire lorsque le cédant est insolvable – situation fréquente dans les cas de double cession intentionnelle.
Sur le plan pénal, la double cession volontaire peut être qualifiée d’escroquerie (article 313-1 du Code pénal) ou d’abus de confiance (article 314-1 du Code pénal), exposant le dirigeant du cédant à des sanctions pénales pouvant atteindre cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.
Pour les factors, le risque de double cession représente un risque opérationnel majeur, susceptible d’affecter leur rentabilité et leur réputation. C’est pourquoi ils mettent en œuvre des dispositifs contractuels et opérationnels sophistiqués pour se prémunir contre ce risque.
Dispositifs préventifs contre le risque de double cession
Face au danger représenté par la double cession, différents mécanismes préventifs ont été développés par les opérateurs du marché et encouragés par le législateur. Ces dispositifs visent à sécuriser les transactions et à réduire l’asymétrie d’information inhérente aux opérations de cession de créances.
La notification systématique au débiteur cédé constitue le premier rempart contre le risque de double cession. En notifiant immédiatement la cession, le factor s’assure une priorité sur tout cessionnaire ultérieur et obtient la certitude que le débiteur ne pourra plus se libérer valablement entre les mains du cédant ou d’un tiers. Cette notification, autrefois effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception, s’opère désormais fréquemment par voie électronique, permettant une rapidité d’exécution accrue.
Les clauses contractuelles spécifiques dans les conventions de factoring représentent un autre outil préventif efficace. Parmi ces stipulations, on trouve notamment :
- Des déclarations et garanties du cédant attestant que les créances n’ont pas déjà été cédées
- Des clauses de déchéance du terme en cas de découverte d’une double cession
- Des mécanismes de garantie financière (cautionnement, gage-espèces) couvrant le risque de double mobilisation
La diligence raisonnable (due diligence) préalable à toute opération de factoring permet d’évaluer la fiabilité du cédant et la qualité de son organisation administrative. Cette analyse préventive inclut généralement une vérification des procédures internes de suivi des créances, l’examen des antécédents financiers et l’identification d’éventuels signaux d’alerte comme une trésorerie structurellement tendue.
L’émergence de registres centralisés des cessions de créances constitue une avancée majeure dans la prévention des doubles cessions. En France, si aucun registre public obligatoire n’existe encore pour l’ensemble des cessions, des initiatives privées ont vu le jour. Des plateformes sécurisées permettent désormais aux factors adhérents de vérifier si une créance a déjà fait l’objet d’une mobilisation. Ces dispositifs, fonctionnant sur le modèle de la blockchain ou des registres distribués, garantissent l’intégrité et la traçabilité des informations échangées.
Le marquage des factures cédées constitue une pratique préventive complémentaire. Ce marquage consiste à apposer sur les factures une mention visible indiquant qu’elles ont fait l’objet d’une cession à un factor identifié. Si cette pratique n’offre pas de protection juridique absolue, elle crée une présomption de mauvaise foi à l’encontre d’un second cessionnaire qui aurait ignoré délibérément cette information.
Le contrôle régulier des créances cédées, par le biais d’audits périodiques ou d’échantillonnages aléatoires, permet de détecter précocement d’éventuelles irrégularités. Ces vérifications peuvent inclure des prises de contact directes avec les débiteurs cédés pour confirmer l’existence et le montant des créances, ainsi que l’absence d’autres instructions de paiement.
Enfin, l’utilisation croissante de technologies avancées comme l’intelligence artificielle et le machine learning permet d’identifier des schémas suspects dans les comportements des cédants, signalant potentiellement des tentatives de double mobilisation. Ces outils analysent en temps réel les flux de données et détectent des anomalies invisibles à l’œil humain, renforçant considérablement l’efficacité des dispositifs préventifs traditionnels.
Résolution des conflits de propriété entre cessionnaires concurrents
Lorsque la prévention a échoué et qu’une double cession est avérée, la résolution du conflit de propriété entre cessionnaires concurrents obéit à des règles spécifiques, variant selon les modes de cession utilisés et la chronologie des formalités accomplies.
Dans l’hypothèse de deux cessions Dailly successives, la jurisprudence privilégie le cessionnaire ayant notifié en premier la cession au débiteur cédé, indépendamment de la date de signature des bordereaux. Cette règle a été clairement posée par la Cour de cassation dans plusieurs arrêts, notamment celui du 4 février 2020, où elle précise que « la notification de la cession au débiteur cédé est déterminante pour résoudre le conflit entre cessionnaires successifs ».
En cas de conflit entre une cession Dailly et une subrogation conventionnelle, les tribunaux appliquent généralement la règle de l’antériorité de l’opposabilité au débiteur. Pour la cession Dailly, cette opposabilité résulte de la notification, tandis que pour la subrogation, elle découle du paiement subrogatoire lui-même, sans formalité supplémentaire. Un arrêt de la Chambre commerciale du 30 janvier 2019 illustre cette approche en donnant priorité à un factor subrogé ayant payé le prix de la créance avant la notification d’une cession Dailly postérieure.
La situation se complexifie dans le cas d’un conflit entre une cession Dailly et une cession de droit commun (article 1321 et suivants du Code civil). Dans cette hypothèse, la Cour de cassation semble privilégier la date à laquelle la cession devient opposable aux tiers. Pour la cession Dailly, cette date correspond à celle portée sur le bordereau, tandis que pour la cession de droit commun, l’opposabilité aux tiers résulte de l’accomplissement des formalités prévues à l’article 1324 du Code civil (date certaine de l’acte de cession).
Le débiteur cédé joue un rôle central dans la résolution des conflits de double cession. Confronté à des instructions de paiement contradictoires, il peut légitimement refuser de payer jusqu’à ce que le conflit soit résolu, sans encourir de pénalités de retard. L’article 1320 du Code civil lui permet même de consigner les sommes dues auprès de la Caisse des dépôts et consignations jusqu’à ce qu’une décision de justice tranche le litige.
Les procédures judiciaires constituent souvent l’ultime recours pour résoudre les conflits de propriété entre cessionnaires. Ces litiges prennent généralement la forme d’actions en revendication de créance ou en contestation de propriété. La saisine du juge des référés peut permettre d’obtenir rapidement des mesures conservatoires, comme le séquestre des fonds litigieux, en attendant une décision au fond.
Dans la pratique, les cessionnaires tentent fréquemment de trouver des solutions amiables avant d’engager des procédures contentieuses coûteuses et incertaines. Ces arrangements peuvent prendre la forme d’un partage proportionnel de la créance litigieuse ou d’une renonciation moyennant indemnité. La médiation bancaire ou le recours à des experts indépendants facilitent parfois l’émergence de ces solutions négociées.
Enfin, lorsque la double cession résulte d’une fraude caractérisée du cédant, les cessionnaires peuvent unir leurs efforts pour exercer conjointement des recours civils et pénaux contre ce dernier. Cette stratégie coordonnée augmente les chances de recouvrement, notamment par la mise en œuvre de mesures conservatoires sur les actifs du cédant frauduleux.
Perspectives d’évolution et modernisation du cadre juridique
L’encadrement juridique du factoring et la prévention du risque de double cession connaissent actuellement des mutations significatives, sous l’impulsion des innovations technologiques et des initiatives réglementaires européennes et nationales.
La digitalisation des opérations de factoring transforme progressivement les pratiques du secteur. La blockchain et les technologies de registres distribués (DLT) offrent des perspectives prometteuses pour sécuriser les cessions de créances. Ces technologies permettent de créer un registre infalsifiable et transparent des créances cédées, accessible à l’ensemble des acteurs du marché. Plusieurs expérimentations sont en cours, notamment le projet Factur-X, visant à standardiser les factures électroniques tout en y intégrant les informations relatives à leur éventuelle cession.
Au niveau européen, la Commission a lancé une réflexion sur l’harmonisation des règles relatives aux cessions de créances transfrontalières. La proposition de règlement COM(2018) 96 sur la loi applicable à l’opposabilité des cessions de créances aux tiers constitue une première étape vers un cadre juridique unifié. Ce texte prévoit notamment l’application de la loi de la résidence habituelle du cédant pour déterminer l’opposabilité des cessions aux tiers, simplifiant ainsi la résolution des conflits de propriété transfrontaliers.
En France, la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 a modernisé certains aspects des cessions de créances. Elle a notamment clarifié le régime de l’opposabilité des cessions et renforcé la protection des cessionnaires de bonne foi. Cette réforme s’inscrit dans une dynamique plus large de sécurisation des transactions financières et de renforcement de l’attractivité du droit français.
La création d’un registre national des cessions de créances fait l’objet de débats récurrents parmi les professionnels et les autorités de régulation. Un tel registre, inspiré des modèles existant dans certains pays comme l’Espagne (RECON) ou l’Italie, permettrait de vérifier en temps réel si une créance a déjà fait l’objet d’une mobilisation. Les factors seraient tenus d’y inscrire leurs opérations, créant ainsi une transparence bénéfique pour l’ensemble du marché.
Les innovations contractuelles participent également à la modernisation du cadre juridique. De nouvelles clauses apparaissent dans les conventions de factoring, comme les stipulations relatives à la traçabilité numérique des créances ou les mécanismes d’alerte automatisés en cas de tentative de double mobilisation. Ces innovations contractuelles anticipent souvent les évolutions législatives et réglementaires.
La supervision prudentielle des établissements pratiquant le factoring se renforce progressivement. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) accorde une attention croissante aux dispositifs de contrôle interne mis en place par ces établissements pour prévenir le risque de double cession, considéré comme un risque opérationnel significatif. Cette vigilance accrue se traduit par des exigences plus strictes en matière de reporting et de gouvernance.
Enfin, l’émergence de standards professionnels contribue à l’autorégulation du secteur. Les associations professionnelles comme l’Association Française des Sociétés Financières (ASF) élaborent des codes de bonnes pratiques et des recommandations visant à prévenir les doubles cessions. Ces initiatives, bien que non contraignantes juridiquement, influencent positivement les comportements des acteurs et complètent utilement le dispositif réglementaire.
L’avenir du factoring s’oriente ainsi vers un modèle plus transparent, plus sécurisé et plus intégré, où les technologies numériques joueront un rôle central dans la prévention des risques de double cession, au bénéfice de l’ensemble des acteurs économiques.
Stratégies opérationnelles pour les factors et les entreprises
Au-delà du cadre juridique, les factors et les entreprises recourant au factoring peuvent mettre en œuvre des stratégies opérationnelles concrètes pour minimiser le risque de double cession et optimiser la sécurité de leurs transactions.
Pour les factors, l’adoption d’une approche globale de gestion des risques s’avère indispensable. Cette démarche commence par une segmentation pertinente de la clientèle selon le niveau de risque. Les cédants présentant des fragilités financières ou des antécédents douteux peuvent faire l’objet d’une surveillance renforcée, incluant des vérifications plus fréquentes et des limitations dans les montants mobilisables.
L’automatisation des contrôles constitue un levier majeur d’efficacité pour les factors. Des systèmes informatiques sophistiqués permettent désormais de vérifier en temps réel la cohérence des créances présentées à la cession, en les comparant avec l’historique des transactions et les données disponibles sur le débiteur cédé. Ces contrôles automatisés peuvent détecter des anomalies comme des doublons, des incohérences dans les montants ou des écarts temporels suspects.
La mise en place d’une politique de notification systématique représente une pratique prudentielle recommandée. Certains factors optent pour une notification immédiate et systématique de toutes les cessions, indépendamment du montant ou du profil du cédant. Cette approche, si elle peut sembler contraignante, offre une sécurité juridique maximale en cas de conflit avec un autre cessionnaire.
- Notification électronique sécurisée avec horodatage certifié
- Confirmation de réception par le débiteur cédé
- Conservation des preuves de notification dans un système d’archivage fiable
La formation continue des équipes commerciales et des analystes risques constitue un investissement rentable pour les factors. Ces collaborateurs doivent être sensibilisés aux signaux faibles pouvant indiquer un risque de double cession et formés aux techniques d’investigation permettant de détecter précocement les tentatives de fraude.
Du côté des entreprises utilisant le factoring, l’adoption de bonnes pratiques internes permet de prévenir les risques opérationnels pouvant conduire à des doubles cessions involontaires. La mise en place d’un registre interne des créances cédées, régulièrement mis à jour et accessible aux services comptables et financiers, constitue une mesure simple mais efficace.
La centralisation des décisions de mobilisation de créances au niveau de la direction financière permet d’éviter les cessions parallèles pouvant résulter d’un manque de coordination entre différentes entités ou services d’un même groupe. Cette centralisation peut s’accompagner de procédures formalisées d’autorisation et de validation des cessions.
La transparence dans les relations avec les factors constitue un principe directeur pour les entreprises. Informer spontanément son factor de l’existence d’autres lignes de financement, même si elles concernent théoriquement des créances différentes, permet d’instaurer une relation de confiance et de bénéficier de conseils adaptés pour structurer son financement de manière optimale.
L’audit régulier des processus internes liés au factoring, idéalement par un tiers indépendant, permet d’identifier les failles potentielles dans l’organisation et d’y remédier avant qu’elles ne conduisent à des incidents. Ces audits peuvent inclure des tests de traçabilité des créances et des simulations de situations critiques.
Enfin, la diversification des sources de financement représente une stratégie prudente pour les entreprises. Dépendre exclusivement du factoring peut créer une pression excessive en cas de tension de trésorerie, incitant potentiellement à des comportements risqués comme la double mobilisation. Combiner le factoring avec d’autres instruments (découvert bancaire, crédit moyen terme, financement participatif) permet de disposer d’alternatives en cas de besoin.
Ces stratégies opérationnelles, lorsqu’elles sont mises en œuvre de manière cohérente et rigoureuse, contribuent significativement à la sécurisation des opérations de factoring et à la prévention du risque de double cession, complétant utilement le cadre juridique et réglementaire existant.